Facts in this report (after translation) may be used when we study corporate governance in China's listed companies.
来源：21世纪经济报道 2008-08-07 15:15:35 作者： 华观发
8月5日,山东九发食用菌股份有限公司(下称九发股份)发布公告称,公司近日收到了中国证监会《行政处罚决定书及市场禁入决定书》,公司8位高管及相关责任人分别受到市场禁入、罚款等相关处罚。但在该处罚书中,证监会并没有对独立董事作出处罚。
这里面就有一个问题,就是独立董事作为公司董事会的成员,这么多的钱被挪用、占用你为何不知道?如何界定这些不知情外部董事的责任?如何使外部董事能够切实尽责,如何促使他们更好的履行职责来提高上市公司治理结构的效率和水平?建立独立董事协会以及实行独立董事“外部化”也许是两个不错的方案选择。
独立董事是否应承担责任?
《21世纪》:上市公司中独立董事成为花瓶的现象已不是秘密。九发股份案中,上市公司大股东肆意侵占上市公司7亿至8亿资金,独立董事没有发出任何警示信息。这里,我们如何看待独立董事的责任?
刘俊海:大股东侵占时,公司大股东、董事长、内部控制人往往采取欺诈的手段,不通过董事会,外部董事很难知情,对于外部董事、独立董事在这种欺诈的情况下怎么处罚他们,怎么界定他们的责任,怎样促使他们更好的履行职责来提高上市公司治理结构的效率和水平,都是需要研究的问题
沈四宝:如果是合规经营的公司,这么大的事情是一定要开董事会会议的,一定要向董事会披露,像九发股份这样的做法是非常不正规的。
现在回头来看,对于独立董事要不要处罚,我觉得他既然不知情,不罚是说得过去的。但是,反过头来,独立董事是不是有义务、有责任向大股东索要这些信息,这又是一个问题。
一般来说,上市公司三个独立董事通常在三个委员会里面,分别在战略发展、财务审计、报酬等委员会。
我觉得挪用那么大数额的资金,这个独立董事应该有主动性,能不能问一下?独立董事在这些方面应该吸取教训,毕竟这么多的钱被占用,你不知道?是不是有责任?这也是可以讨论的。
蒋大兴:我觉得要确保上市公司的独立地位。最近我做了一些调查,发现一些控股参股公司管理办法存在很多问题。比如在有些公司,其控股子公司的财务人员、总经理、副总经理都不能由其自己决定,是由控股公司决定的,控股公司对下属公司直接进行资金结算一条龙掌控,每个部门都进行归口管理。有些公司明确提到控股子公司的董事、董事长不能对任职的子公司负责,要对控股公司负责。为了保证他们能对控股公司负责,有些公司把派出去的董事的劳动关系直接留在控股公司。尽管我们一再强调上市公司和股东单位人员独立和分离,但是这种不独立的现象仍然存在。
另外,我觉得还有必要落实董事服务合同,上市公司治理准则谈到了董事服务合同,但是,实践当中我们没有落实。书面合同有助于我们将法律义务私人化,有助于法定义务的落实。
刘俊海:独立董事固然具有独立性,但不是断线的风筝,必须对公司与股东利益负责,并关心其他利害关系人的利益。
现代公司法认为,公司利益既蕴含股东利益,也蕴含其他利害关系人利益,如消费者利益、职工利益、债权人利益、供应商利益、环境利益、公司所在社区利益等。独立董事既应追求股东利益最大化,也应关心其他利害关系人的利益。这才是独立董事对公司利益负责的全面涵义。
当前独立董事角色缺失不是没有原因的,主要是薪酬较低,第二就是信息严重不畅通。我建议在董事会秘书制度之外再加一个独立董事秘书制度,另外要提高独董相应的薪酬。
独立董事“外部化”
《21世纪》:如何建立一套能够使独立董事真正尽责的机制,现在看是很迫切的。
赵旭东:我自己担任独立董事时间不多,但是以仅有的经历对于这个问题思考的很直接,说一下亲身感受。
我现在作为一个独立董事,自己的感觉就是没起到多大的作用。怎么让我起到独立董事的作用?如果我自己设计一套约束我自己的规则,应该怎么设计?
我觉得至少有这么几个方面是非常重要和有效的:第一个就是任免机制,现在独立董事发挥作用先天不足,因为我不是中小股东推荐的,而是大股东推荐的。如果我这个独立董事不是大股东推荐的,而是通过另外一个途径产生的,我就不需要特别顾虑大股东的意见,就不怕给公司找麻烦。而目前,在任免机制上,独立董事恰好主要是由被他制约的人推荐任免,这显然是规则设计上的根本缺陷。我估计多数的独立董事都会遇到这样的问题。
第二就是责任人。我感觉证监会很难,一方面出了问题想罚独立董事,别的董事也要罚,但是有的独立董事会说凭什么罚我,我不了解情况啊。董事责任追究一定要当罚则罚,不能手软,要使独董每次行使职权、每次投票和签字都与他可能承担的法律责任连在一起,不能说你是独立董事,是一个著名专家就要例外,否则作为独立董事就没有履行职责的压力。同时,董事责任的追究又应该罚之有理,应有合理的法定要件,不能让没有过错、已尽到应有责任的董事承担其不能承受的责任,不应搞无过错责任。
第三个问题就是工作条件。让我负责,我怎么负责?现在许多独立董事根本无法负责,比如信息不通。有很多独立董事没去过公司,开会都是通讯方式,传签文件。另一个问题就是报酬,独立董事报酬如果过低,不要说让他承担责任,就是每年去外地开几次会议都可能使权力与义务不对等,并影响其认真履行职责。
实际上,独立董事有的时候不是万能的,比如我是做法律的我不懂会计,我做会计不懂法律,我懂法律不懂技术,有一些投资决策不懂市场,各方面都需要应对。虽然我没有三头六臂,但是我可以找别人代替,我这个独立董事是根据我的专业人员给我提供的意见,最后签字。我不了解公司的财务情况,但是我雇佣的会计师可以跟踪公司的会计情况,每个月都跟踪,财务报表有变化他一眼就可以看到,这样就没问题。如果让我干好独立董事我要聘请三个人,一个是会计师,律师我自己就可以干了,再找一个懂经营的人,这样我的独立董事才可以真正发挥作用,我觉得这是实实在在的。我现在自己想雇一个人,但是我雇不起,我想租一个办公室也付不起租金。如果上市公司把这套机制解决了我就真的可以负责。
刘俊海:独立董事制度是新生事物。独立董事与其他董事共谋公司大业必然存在磨合期。面对非独立董事的冷待、排挤和封杀,独立董事要挺起腰杆,凭着高尚人格与过硬素质履行职责。
独立董事市场也会存在“劣币驱逐良币”的现象。假定一些独立董事刚正不阿,勇于行使监督者职责,敢于对抗大股东和内部董事的违法或不妥行为,而其他独立董事则见风使舵,阿谀奉承大股东和内部董事。因此,勇敢、正直的独立董事有可能被懦弱、圆滑的独立董事所取代。但我认为,独立董事宁可辞职或被股东大会罢免,也不应屈服于大股东和内部董事。懦弱、圆滑的独立董事虽可苟且偷安于一时,终究难逃对公司和股东承担民事赔偿责任的风险。
为培育独立董事市场,强化独立董事的行业自律,有必要设立董事协会。为提高独立董事的业务素质,应加强董事业务培训,马来西亚的董事强制培训制度值得我国参考。
蒋大兴:在东亚社会(包括中国)这样的熟人社会,西方那种私人性质的内部会计和外部审计制度,实际上不能起到监控公司的效果。大家知道,在中国,独立董事、企业内部会计(包括外聘审计)不能起到很好的监控效果,是因为他们很容易被熟人化。所以应该将他们外部化。怎么外部化呢?比如独立董事可以考虑走向公共的独立董事制度,会计师也可以尝试走向公共的会计师制度。公共会计师甚至可能是国家公务人员,他们不做管理咨询,只做监督性质的会计和审计,由有关机关委派和任命,从该机关而不是上市公司取酬,这种公共监管,适合中国这样一个私人监督失败,尊重外部权力监控的国家。
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